Le droit de préférence contractuel face aux frais de commercialisation

Résumé

Le droit de préférence contractuel permet au locataire commercial de se porter acquéreur prioritaire des locaux qu’il exploite lorsque le bailleur décide de les vendre. La question se pose toutefois de savoir si, dans l’hypothèse où l’offre de vente comporte des honoraires d’agence, le locataire préempteur doit en supporter le montant. Dans un arrêt du 28 septembre 2022 (n° 21-18.007), la troisième chambre civile de la Cour de cassation a tranché cette difficulté, rappelant le caractère conventionnel de ce droit et ses modalités strictement négociées entre les parties.

Contexte et problématique

• Clause de préférence conventionnelle
  Avant la loi Pinel du 18 juin 2014, seules les clauses insérées dans le bail pouvaient conférer un droit de priorité au preneur en cas de vente. Le plus souvent, cette clause prévoyait que, si le bailleur décidait de vendre tout ou partie de l’immeuble, il devait notifier au locataire l’identité de l’acquéreur, le prix et les conditions de la vente. Le locataire pouvait alors lever son option et se substituer à l’acheteur évincé.
• Inclusion des frais d’agence dans le prix
  Lors de la notification, les bailleurs font parfois état d’un prix “frais d’agence inclus, hors frais de notaire”. Le locataire qui entend préempter l’immeuble doit-il verser ce montant majoré des commissions ?

Solution de la Cour de cassation

• Caractère conventionnel du droit de préférence
  La Haute Juridiction affirme que le droit de préférence contractualisé ne se confond pas avec le droit de préemption légal institué par l’article L. 145-46-1 du Code de commerce. Il est entièrement régi par les stipulations du bail, sans caractère d’ordre public.
• Substitution du locataire à l’acquéreur
  La Cour a souligné que l’exercice du droit conventionnel opère une substitution du locataire dans l’intégralité des droits et obligations de l’acquéreur évincé, ce qui inclut le paiement du prix convenu entre le bailleur et l’acheteur tiers, tel qu’il a été notifié.
• Prise en charge des honoraires
  En conséquence, le locataire préempteur est tenu de régler l’ensemble du prix indiqué, y compris la commission de l’agent immobilier. Le refus de payer ces honoraires équivaut à un défaut d’acceptation de l’offre, et donc à une non-levée de l’option.

Distinction avec le droit de préemption légal

• Principe de gratuité pour le preneur
  À l’inverse, le droit de préemption légal créé par la loi Pinel, qui confère au locataire un droit de priorité sur la cession, ne fait pas supporter par ce dernier les frais de négociation : la jurisprudence impose que l’offre adressée au preneur légal comporte seulement le prix de vente principal, sans y inclure la commission, faute de quoi l’offre est réputée irrégulière (Cass. 3e civ., 28 juin 2018, n° 17-14.605).
• Portée limitée du droit légal
  Cette différence s’explique par le caractère d’ordre public du droit de préemption légal, qui vise exclusivement à protéger l’exploitant, sans qu’il puisse en supporter les frais de commercialisation.

Conclusion

L’arrêt du 28 septembre 2022 réaffirme que, dans le cadre du droit de préférence contractuel, le locataire préempteur doit se substituer pleinement à l’acquéreur évincé, ce qui l’oblige à payer le prix incluant les honoraires de commercialisation notifiés. Cette solution, conforme à la liberté contractuelle, s’oppose à celle applicable au droit de préemption légal, où ces frais restent à la charge du bailleur. Pour prévenir les litiges, il appartient aux parties de prévoir dans leur contrat les modalités précises d’exercice du droit de préférence et de notification du prix.

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